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贪污罪的认定
发布者:admin 发布时间:2016-6-28 阅读:850次【字体:

贪污罪的认定

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。笔者认为认定贪污罪必须同时具备以下要件:

一、贪污罪的犯罪客体是复杂客体,侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性和公共财产所有权

目前,关于贪污罪侵犯的客体是复杂客体已不存在什么分歧,然而在贪污侵犯的双重客体中,哪一种是贪污罪侵犯的主要客体还存在争议。第一种观点认为,贪污罪侵犯的客体以公共财产所有权为主;第二种观点认为,贪污罪侵犯的客体首先是国家工作人员职务活动的廉洁性,其次是公共财产所有权。上述第二种观点是正确的。因为:第一,贪污罪是国家机关工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,这一犯罪的认定与职务是密不可分的,离开这一点,贪污罪就不复存在了,同时,从法定刑的严厉程度看,也是基于贪污罪主体身份有特殊性而规定的。第二,不能因为贪污罪的主观方面有非法占有公共财产的目的,就认定其所侵犯的客体以公共财产所有权为主。虽然,贪污罪从表面上看直接侵犯的公共财产所有权,但是贪污罪成立的前提是利用职务上的便利,否则,即使以非法占有公共财产为目的,也只能构成其他犯罪而不能构成贪污罪。第三,贪污罪对国家机关及其工作人员职务活动廉洁性的侵犯不像公共财产被侵吞、窃取、骗取那样一目了然,表面上看似乎没有受害者,容易被轻视,事实上贪污罪对职务活动廉洁性的侵犯是直接而且危害严重的,行为人违背了国家工作人员履行职责时应当“公正廉洁、克已奉公”的义务,违反了国家工作人员不利利用职务权为自己和他人谋取私利的纪律要求,具有严重的社会危害性,导致腐败现象的滋生和膨胀,给国家机关的威信造成严重损害,实质上是行为人将国家和人民赋予的主管、管理、经手公共财产的权力异化为个人的私人权力,将公有财产大肆侵吞、非法据为已有,严重践踏了职务活动的廉洁性,正是基于此,贪污罪成为我国法律予以严惩的犯罪之一,同时,打击贪污犯罪也是表明国家治“吏”的决心和努力。

二、贪污罪的客观方面表现为实施了利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为

具体应从以下几点入手来认识贪污罪的客观方面:

(一)必须是“利用职务上的便利”。利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理经手公共财物的权力及方便条件。(1)所谓“主管”是指具有调拨、安排、决定、支配公共财物使用权的权力,享有主管权的人往往是负责财务工作的领导、财务负责人、掌管公共财物的领导等,一般并不具体实施对公共财物的管理工作。所谓“管理”,是指对公共财物直接进行保管、使用的权力。例如保管员、会计、出纳、核算员等。所谓“经手”,是指主管、管理之外的在某个环节上参于对公共财物的使用、处分等权力。(2)利用职务上的便利包括以下情形:①包括利用长期性的主管、管理、经手公共财务的权力及方便条件,如财务负责人、会计、出纳、公共物品的保管员等,例如郭某某贪污一案,被告人郭某某原为某工商银行某分理处主任会计,利用职务之便,采取自制假凭证、编造付款单位、私设帐户等手段在二年多的时间里共作案34起,侵吞公款1798万余元,人民法院以贪污罪判处郭某某死刑。②包括利用临时性的主管、管理、经手公共财务便利,如本不具有主管、管理、经手公共财务的权力,但因临时负责这一方面的工作而取得了对公共财物的主管、管理、经手权。③还包括利用“受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”的便利,即因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产的权力及方便条件。

(二)行为人还必须实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为之一。①侵吞即利用职务上的便利,将自己主管、管理或者经手的公共财物予以非法占有。例如:采用收款、收货、不入帐或者少入帐,从而私自扣留或者销毁收款局等手段非法占有公共财物。例如:某国有单位基建处负责人在村单位施工过程中先后采用将部分基建物资私自卖掉、收款不入帐等手段,贪污公款20万元,该负责人被人民法院以贪污罪定罪,在认定以“侵吞”手段贪污时,应当注意与用“骗取”手段贪污的区别。实践中,行为人往往利用自己有收取公款的职务便利将款项据为已有,然后为隐瞒事实真相而伪造进帐单据,多收少报。此类案件中,贪污的行为方式从表面上看有侵吞和骗取两种行为,但是仔细分析就可以看出,行为人将公款非法据为已有是通过多收少报的方式截留,是侵吞行为,行为人伪造单据的行为是在将公款私吞以后,为掩盖犯罪行为而实施的后续行为,其贪污的手段是侵吞,而不是骗取。②窃取,即利用职务上的便利,用秘密窃取的方式将自己主管、管理或者经手的公共财物予以非法占有。例如:出纳员利用其职务上保管现金的便利,盗窃由其保管的公款,就是以窃取的方式实施的贪污罪。如果出纳员仅是利用对单位情况熟悉的案件,盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物,则只能构成盗窃罪。又如,某国有商场售货员利用其受委托经管货物或刍款的便利,盗窃由其经营的货物或者售货款,构成贪污罪。如果该售货员仅是熟悉商店的环境而盗窃由其他售货员经营的财务或者售货款,则构成盗窃罪。③骗取,即利用职务上的便利,用虚构事实、隐瞒真相的方法,将公共财物予以非法占有。例如,采用或者涂改各种票据、单位等手段,将公款、公物冒领归己或者利用单位财务管理制度上的漏洞,重复报销、公章等冒领公款。根据刑法第183条的规定,国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应当以贪污罪追究刑事责任。该条所规定的行为方式,就是以骗取手段进行贪污的。④其他手段,是指上述3种行为之外的其他利用职务上的便利贪污公共财物的方式。这一规定是一项针对司法实践的复杂性而规定的防范性手段,以防止司法实践中可能出现的用特殊手段实施的贪污行为。其他手段包括刑法第394条规定的“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的行为。这里的“数额较大”,应当依照刑法第383条的规定来认定,即以5元人民币为起点;这里的“依照国家规定”是指我国有关法律行政法规、政策、文件中关于国家工作人员在国内公务活动的或者对外交往中接受礼物应当交公的规定,例如,国务院曾先后发布的《关于在对外活动中不赠礼、不受礼的决定》《国家行政机关工作人员在国内公务活动中不利赠送和接受礼品的规定》。1993125日,国务院发布了《关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》。1995430日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品登记制度的规定》等。一般以收受礼品的价值在折合人民币为200元以上的,自接受之日起,在国外接受礼物的,自回国之日起一个月内,填报礼品申报单并将礼物上缴礼品管理部门或者受礼人所在单位,不满200元的,归受礼人本人或者受礼人所在单位。在对外公务活动中对方赠送现金,有价证券时,应当予以谢绝,确实难以谢绝的,所收礼金、有价证券必须一律上缴国库。“礼物”的范围包括礼品、礼金、有价证券等。

行为人只要实施了上述四种行为之一,即可构成贪污罪的客观方面。但是在司法实践中,同一案件中行为人可能实施上述一种或者几种贪污手段,而不局限于某一种行为方式。

   (三)构成贪污罪的客观方面还必须达到法定数额或情节。一般情况下,个人依法数额达到5千元构成贪污罪。但是数额并不量单一和绝对的标准,还要考虑犯罪情节的轻重。根据刑法第383条第1款第四项的规定,个人依法数额虽然不满5千元,但是情节较重的,也应以贪污罪定罪处罚。所谓“情节严重”是指贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

以上三个条件必须同时具备,才是完整意义上的贪污罪客观方面的构成要件。

三、犯罪主体为国家工作人员

根据刑法第9条、第382条、第183条、第271条的规定,国家工作人员应当包括以下几部分:

   (一)在国家机关中从事公务的人员。

   (二)以国家工作人员论的人员:①国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员。②国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位社会团体从事公务的人员。③其他依照法律从事公务的人员。

  (三)受委托管理经营国有财产的人员。此类主体要求必须同时具备以下条件:①必须是受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的委托,主要是不具备国家工作人员身份的人接受委托。如果受上述单位以外的其他单位的委托,则不能成为贪污罪的主体。②所从事的经营、管理方式是指承包、租赁、聘用等。③必须是对“国有财产”从事经营管理。如果在受委托管理集体所有的财产时予以非法占有,则不能构成贪污罪。④在共同贪污犯罪中,前三项所列人员之外的人伙同前述人员贪污的,可以构成贪污罪的共犯。

关于主体资格的认定是贪污罪的重点,也是司法践中容易产生分歧的问题,因此是否是贪污罪的主体,关键是看行为是否“从事公务”,从事公务是构成贪污罪的主体的核心特点。所谓“从事公务”从内容上讲是指从事国家的、集体的公共管理职能的活动,包括组织、领导、监督、管理职能。但不包括从事劳务性质的活动。如果从事劳务工作的人员受委托从事公务,将国有资产通过侵吞、窃取、骗取或者其他手段据为已有,则可以构成贪污罪。例如:被告人甲原为某某市光学仪器厂成品车间工人,后被聘为临时库管员,甲在担任库管员期间多次监守自盗,将原材料中的铂金卖出后非法获利8200多元,人民法院以贪污罪定罪处罚。此案中,甲原来是国有企业中从事劳务性质工作人员,不是贪污罪的主体,但因被国有企业聘用而经管国有财产,属于受委托管理国有财产的人员,因而可以构成贪污罪。从程度上讲“从事公务”可以依照法定职权而产生,如各种国家机关中从事公务的人员,也可以是因委派或受委托而产生的,还可以是其他依照法律从事公务的人员。

关于“其他依照法律从事公务的人员”是实践中争议最大的一个问题。例如:农村村民委员会成员和城市居民委员会成员利用职务便利非法占有公共财务是否可以构成贪污罪?目前在司法实践中有两种截然相反的观点,人民法院在审判中也存在两种不同的判决:有的人民法院以职务侵占罪定罪,有的人民法院以贪污罪定罪,造成执法的不统一。在理论上对此问题有三种不同的观点:第一种观点认为,应当一律以职务侵占罪定罪处罚,理由是农村居民委员会、城市居民委员会不属于国家的一级政权组织,而是群众自治性组织,他所从事的是集体公务而不是国家公务,此外,从刑法运用的角度来讲,贪污罪打击的重点是国家机关中从事公务的人员。适用职务侵占罪来处罚居民委员会成员、村民委员会成员利用职务之便非法占有公共财物的行为,可以减少死刑的适用。第二种观点认为,对居民委员会成员、村民委员会,应当视为其他依照法律从事公务的人员,应当成为贪污罪的主体。理由是:居民委员会与村民委员会虽然不是我国的一级政权,但他是乡镇一级政权下的组织,并且依照《中华人民共和国居民委员会组织法》《中华人民共和国村民委员会组织法》产生的,因此属于依照法律从事公务的人员。而且近年来,上述人员侵吞公共财物的现象十分突出,引起群众的公愤,不仅影响到社会的治安,而且利于生产、生活,必须予以惩治。第三种观点认为,对上述成员不能一概而论,应当依据所从事的工作性质来认定是否构成贪污罪。当居民委员会、村民委员会受上级行政机关的委托从事下列职务时,应当视为从事公务:国家计划生育工作的落实、救灾、救济款物的发放、水电费的收缴、乡统筹的收缴等。而从事其他属于集体事务时,则不能视为依法从事公务。上述第三种观点是正确的。虽然居民委员会、村民委员会都是依法产生的,但仍然是居民、村民实行自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,是负责管理集体事务的,是我国最基层的政权组织。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不利干预依法属于其自治范围内的事项,而村民委员会是协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作的。因此,它所从事的是对集体事务的管理。只有当基层的政权组织委托其代行一部分行政管理权时,才享有了从事受委托公务的权力,利用该权力非法占有公共财物的,应当以贪污罪论处。

由于理论上和司法实践中存在上述争议,为解决这一问题,统一认识,便于执法,全国人民代表大会常务委员会首次做出法律解释,于2000429日通过了《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》,该解释明确了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”,即:村民委员会等村基层组织人民政府从事下列行政管理工作,属于“其他依照法律从事公务的人员”:其一,救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;其二,社会捐助、公益事业款物有管理;其三,国有土地的经营和管理;其四,土地征用补偿费用的管理;其五,代征、代缴税款;其六,有关计划生育、户籍、征兵工作;其七,协助人民政府从事的其他行政管理工作。该法律解释还规定,村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务、利用职务上的便利、非法占有公共财物的、构成犯罪的,适用刑法第382条、第383条贪污罪的规定。结合《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条、第9条和第11条的规定,村民委员会是基层群众性自治组织,由主任、副主任和委员共三到七人组成,由村民直接选举产生。因此,该法律解释中的“村民委员会等村基层组织人员”应当是指村民委员会的组成人员(主任、支书、副主任、副支书及村委委员)以及中国共产党在农村的基层组织因其是按照党的章程进行工作,依据宪法和法律发挥领导核心作用。

根据1999618日,最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题批复》“对村民小组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚”。这里的“村民小组长”是村民委员会按照村民的居住状况划分成若干村民小组,再由村民小组会议推选出来的,村民小组是村民委员会为便于集中管理而设立的分支,因此,村民小组长不能成为贪污的主体。

四、贪污罪的主观方面,是直接故意并且非法占有公共财物为目的,并积极追求这一结果的发生

实施贪污行为的动机可以是多种多样的,但动机并不影响贪污罪的成立,只是作为量刑时分析的行为人的主观恶性和贪污行为的社会危害性的情节予以考虑。这里的“公共财产”,首先是指刑法总则第91条规定的国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产,以及在国家机关、国有公司、集体企业和人民团体管理、使用或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员,利用职务便利非法占有的非国有公司、企业及其他单位的财产。再次,还包括国家工作人员在国内公务活动、对外交往中接受的礼物。贪污罪的主观方面,是区别贪污罪与工作失误造成短款、短货等的重要方面。

梁志宝:浅谈关于贪污罪的认定

  (作者系山东省宁津县人民检察院检察长)

 

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